On ne saurait bien entendu envisager un numéro consacré à la « marque et au packaging », sans s'arrêter quelques instants sur les aspects légaux de ce thème qui renvoie directement à la notion délicate de parasitisme économique (1).

A l'heure actuelle, il n'existe aucun texte légal définissant précisément les « agissements parasitaires ».

La Cour de cassation a récemment défini le parasitisme économique comme « l'ensemble des comportements par lesquels un agent économique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire » (2).

Elle a en outre précisé dans ce même arrêt que « le comportement parasitaire est un acte de concurrence déloyale lorsqu'il concerne, comme en l'espèce, des entreprises en situation de concurrence ».

Le parasitisme économique recouvre en fait deux notions : la concurrence parasitaire qui concerne des concurrents et les agissements parasitaires qui s'appliquent à des agents économiques non concurrents.

Pour être sanctionné au titre de parasitisme, le comportement de l'agent économique doit donc 1- constituer un acte parasitaire, 2- être fautif et 3- causer un préjudice.
 

L'acte parasitaire correspond à un  comportement par lequel « un agent économique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire. »
 
Il ressort de la jurisprudence qu'un acte parasitaire revêt deux aspects : l'usurpation de la réputation d'autrui et l'usurpation des efforts intellectuels et des investissements d'autrui.
 
Les agissements parasitaires en matière d'emballages, de conditionnement et de codes couleurs appartiennent à la deuxième catégorie de pratiques, à savoir ceux qui utilisent les efforts intellectuels et les investissements d'un concurrent.
 
Ainsi l'imitation de l'« apparence » d'un produit peut être sanctionnée au titre du parasitisme.
 
Il ressort de la jurisprudence en matière d'imitation d'emballages, que :
 

a) la reprise, sans nécessité, de l'ensemble des éléments caractéristiques du conditionnement identifiant, aux yeux du public, un  produit dans ce qu'il a d'attractif et qui se trouvent indissociablement liés à celui-ci constitue un acte parasitaire (3) ;
b) les agissements parasitaires s'apprécient au vu de la ressemblance d'ensemble des produits et non au regard de leurs différences  (4) ;
c) il n'y a aucun agissement parasitaire en présence d'un emballage banal ;
 
Ainsi, la Cour de cassation reprend ce que la Cour d'appel a considéré, lorsqu'elle relève «  la banalité de l'emballage de produits de salaison sous filet fût-il en plastique et de couleur rouge et le recours à un fonds rouge pour les étiquettes durant les fêtes de Noël, ainsi que l'absence d'originalité du filet rouge qui ne correspond à aucun effort de créativité ni à l'engagement de frais de mise au point  ».
 
Et d'ajouter que « l'arrêt d'appel constate que les frais publicitaires engagés par la société Marion correspondent à d'importants frais promotionnels et non à des frais d'investissements et de lancement ; qu'ayant ainsi relevé l'absence d'efforts particuliers effectués par la société Marion pour la commercialisation d'un produit banal rendant sans objet sa demande fondée sur le parasitisme qui aurait résulté de l'appropriation de ceux-ci ou de la volonté de se placer dans son sillage, la cour d'appel a légalement justifié sa décision »  (5).
 
d) la reprise d'une combinaison de couleurs constitue un agissement parasitaire, sauf si le recours à ces couleurs résulte de la nature des produits, des usages ou des nécessités techniques (notamment code couleur) (6).
 
Ainsi, la Cour d'appel de Paris a-t-elle sanctionné une société spécialisée dans le bricolage pour avoir modifié la couleur du conditionnement de ses produits lors de l'arrivée d'un concurrent sur le marché, cherchant ainsi à créer dans l'esprit du consommateur un risque de confusion et à empêcher la pénétration sur le marché de ce concurrent doté d'un signe de ralliement fort se démarquant par l'utilisation d'une couleur unique et uniforme (7).
 
De même, dans un arrêt du 3 juillet 2001, la Cour de cassation a condamné Monoprix pour parasitisme aux motifs qu'elle avait repris la « combinaison de couleurs utilisée pour les rasoir « Gillette Sensor »et « Gillette Sensor Excel » (8).
 
Enfin, dans une affaire du 30 janvier 2001, la Cour suprême a sanctionné la société Lactel pour avoir modifié la couleur des ses conditionnement de lait de croissance, en reprenant la même couleur (fushia) que celle utilisée par la société Candia, alors même que cette couleur ne constituait pas un « code couleur » reconnu dans ce secteur d'activité (9).
 

En effet, le recours à un code couleur permet d'écarter la qualification d'acte parasitaire. La Cour d'appel de Versailles a ainsi rejeté l'action en concurrence déloyale fondée sur la reprise de la couleur de produits d'un laboratoire pharmaceutique par un laboratoire concurrent, dans la mesure où le recours à ces couleurs, résultait de la nature des produits ou des nécessités techniques. En l'espèce, les codes couleurs - jaune et rouge pour l'emballage - utilisés pour les produits pharmaceutiques « permet au personnel hospitalier d'identifier aisément les différentes catégories de produits en vue d'éviter des erreurs dans leur utilisation » (10).
 
De même, les impératifs techniques peuvent justifier un conditionnement identique. Ainsi,  et a contrario, dans le cas d'un boîtier de connexion pour appareils d'éclairage, la Cour de cassation a condamné une entreprise, en estimant que « si ce type d'outillage présentait nécessairement des similitudes résultant d'impératifs techniques tels que définis par la norme EN 60.598-1, il n'est pas démontré que la forme et les dimensions adoptées répondaient à ces prescriptions, dont l'objectif était d'assurer une isolation complète des conducteurs d'alimentation, dès lors que seule la dimension du boîtier de raccordement était définie par ce document » (11).
 
Dans un tout autre domaine, la Cour d'appel de Paris a retenu le 12 avril 2003 l'existence d'un acte de parasitisme dans le cas d'une société qui, dans un slogan publicitaire, utilisait la dénomination « Dessine-moi la rentrée », alors que la Société pour l'œuvre et la mémoire d' Antoine de Saint Exupéry était titulaire de la marque déposée « dessine-moi ». La Cour a jugé « qu'en faisant usage de cette expression dotée d'un pouvoir évocateur fort pour construire un slogan publicitaire, la société défenderesse a cherché à tirer profit de la notoriété attachée à l'œuvre littéraire et a ainsi commis des actes de parasitisme ».
 

Les décisions visant des actes parasitaires se fondent aussi bien sur l'article 1382 que sur l'article 1383 du Code civil.
 
Ainsi, le parasitisme est sanctionné que l'auteur commette une faute intentionnelle ou bien d'imprudence.
 
Toutefois, il serait légitime de conclure à ce que l'acte de parasitisme nécessite un élément intentionnel dans la mesure où il implique la volonté de se placer dans le sillage d'autrui.
 
Il convient néanmoins de relever que dans le cadre d'une action en concurrence déloyale consistant en une reproduction des caractéristiques essentielles de présentation d'un ouvrage, la Cour de cassation a récemment jugé que « l'action en concurrence déloyale ne requiert pas la constatation d'une faute intentionnelle » (12).
 
S'agissant de la faute elle-même, celle-ci correspond à « tout acte contraire aux usages du commerce, ou a fortiori, déloyal, traduisant un excès dans l'utilisation de la liberté du commerce et de l'industrie ».
 
Il est difficile de dresser une liste précise et exhaustive des agissements parasitaires fautifs ; toutefois, au vu de la jurisprudence la plus récente, il ressort que « le simple fait de copier la prestation d'autrui ne constitue pas en tant que tel un acte de concurrence déloyale fautif et qu'en l'absence de circonstance particulière dans la reproduction d'une prestation réalisant un acte de parasitisme, il est licite de fabriquer et de commercialiser des produits « imitants » » (13).
 
En fait, seule l'usurpation d'un travail qui a acquis une certaine notoriété ou l'utilisation des efforts intellectuels ou des investissements d'autrui est considérée comme déloyale et à ce titre condamnée aujourd'hui.
 

La condamnation des agissements parasitaires relevant du doit de la responsabilité civile, un préjudice doit être démontré et évalué. Il ressort cependant que le préjudice n'est pas toujours caractérisé et qu'il est parfois même présumé.
 
Ainsi, la Cour de cassation a jugé à plusieurs reprises qu'« il s'inférait nécessairement des actes déloyaux constatés, l'existence d'un préjudice » (14) !
 
Le préjudice causé par des agissements parasitaires correspond le plus souvent à la dépréciation d'un signe, au détournement de clientèle, à la déstabilisation de la politique et/ou de la stratégie commerciale.
 
Il convient toutefois de noter que les agissements parasitaires sont sanctionnés même en l'absence de confusion entre les acteurs économiques (contrairement à l'action en concurrence déloyale qui exige la preuve de la confusion) (15) .
 
De même, l'action en parasitisme n'est pas conditionnée par la preuve de l'existence d'un détournement de clientèle ou d'une baisse du chiffre d'affaires (16) .